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    上诉人龙腾地产集团有限公司与被上诉人刘国良、原审第三人重庆市铜梁区土桥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案庭审

    信息来自: 遂宁市中级人民法院    发布者: sgb    发布时间: 2017-12-5    点击率:1386 次

    案由:建设工程施工合同纠纷

    案号2017)川09民终873

    开庭时间: 201711229:00

    开庭地点:第  审判法庭,第  次开庭。

     

    (请值庭法警入庭,请诉讼参与人入庭……

    书记员:根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院法庭规则》的规定,现在宣布法庭纪律

     全体人员在庭审活动中应当服从审判长的指挥,尊重司法礼仪,遵守法庭纪律,不得实施下列行为:

    (一)鼓掌、喧哗;

    (二)吸烟、进食;

    (三)拨打或接听电话;

    (四)对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动;

    (五)其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。

    诉讼参与人发言或提问,应当经审判长许可。

    旁听人员不得进入审判活动区,不得随意站立、走动,不得发言和提问。

        书记员:法庭纪律宣读完毕。全体起立,请审判长、审判员入庭。

        审判长:全体请坐下。

    书记员:报告审判长双方当事人及其委托诉讼代理人均已到庭。现在可以开庭。

    审判长:书记员准备记录。(敲法槌)遂宁市中级人民法院今天对依法受理的上诉人龙腾地产集团有限公司  被上诉人刘国良、原审第三人重庆市铜梁区土桥建筑工程有限公司 建设工程施工合同纠纷 一案进行公开开庭审理,现在开庭。根据最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》,本次庭审活动将进行全程录音录像,本庭特此告知各方当事人。

    现在核对当事人基本情况

     上诉人(原审被告):龙腾地产集团有限公司,住所地四川省成都市高兴区天河路9号原筑大厦3楼,组织机构代码。

    法定代表人:谢继明,系公司董事长。 (未到庭)

    一般授权委托诉讼代理人1:李维,泰和泰律师事务所律师  (到庭)

    一般授权委托诉讼代理人2:李珂,泰和泰律师事务所律师  (到庭)

    被上诉人(原审原告):刘国良,男,生于1967618日,公民身份号码,汉族,住所地遂宁市船山区唐家乡. 到庭)

    特别授权委托诉讼代理人:许明荣,四川斗城律师事务所律师。(到庭)

    原审第三人:重庆市铜梁区土桥建筑工程有限公司(原重庆市铜梁土桥建筑工程有限公司),住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处飞凤街218号,统一社会信用代码。

    法定代表人:韩兴,该公司董事长。  (未到庭)

         特别授权委托诉讼代理人:唐林云,四川斗城律师事务所律师。(到庭)

    审判长:上诉人对被上诉人、原审第三人的出庭人员有无异议?

        答:无。

        审判长:被上诉人对上诉人、原审第三人的出庭人员有无异议?

    答:无。

    审判长:原审第三人对上诉人、被上诉人的出庭人员有无异议?

    答:无。

    审判长:经审查,各方当事人及其委托代理人参加诉讼符合法律规定,本庭准许参加庭审。

    审判长:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第一款的规定,现在宣布合议庭组成人员:本案由遂宁市中级人民法院审判员谢荣阳、谭生斌、蒋熠炜组成合议庭,由谢荣阳担任审判长并主审本案。书记员姚林担任记录。

        审:各方当事人对本庭宣布的合议庭成员及书记员是否听清,是否提出回避申请?

        答:听清,不申请。

    审判长:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、第50条、第51条和第64条之规定:当事人享有以下诉讼权利和义务:有权收集、提供证据;进行辩论;请求调解;自行和解;上诉人可以申请撤回上诉;所有当事人都必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

        审判长:各方当事人,刚才向你们交待的诉讼权利和义务听清没有?

    上:清楚。

    被上:清楚。

    原三:听清。 

    审判长:各方是否收到一审判决书?

    上:收到。

    被上:收到。

    原三:收到。

    审判长:是否在开庭前三天收到本院传票?

    上:收到。

    被上:收到。

    原三:收到。

    审判长:被上诉人和原审第三人是否收到上诉状副本?

    被上:收到。

    原三:收到。

    审:各方当事人有无证人出庭作证?

    上:无。

    被上:无。

    原三:无。

    审:现在开始法庭调查。首先由上诉人宣读上诉状或陈述上诉的主要理由。

    上代1:宣读上诉状(略记)。

    审:上诉方还有无补充?

    上代2:无。

    审:你方的上诉请求的第二和第三项是否针对的华信鉴定机构的鉴定报告不能采信?

    上代1:对。

    审:下面由被上诉人宣读答辩状或陈述答辩的主要理由。

    被代:宣读答辩状(略记)

    审:被上诉人有无补充?

    被上:无。

    审:由原审第三人进行答辩。

    三代:有一份书面的情况说明,已提交给法庭。(略记)

    审:根据上诉人的陈述、被上诉人和原审第三人的答辩,本案争议焦点是:1.被上诉人是否具有起诉的资格?2.华信造价公司对诉争标的的鉴定报告是否能作为本案的证据予以采信?3.被上诉人完成的工程量到底是多少?4.本案隔层部分是否应当计算脚手架费和电梯施工费,是否由上诉人支付?

    审:各方对争议焦点有无异议和补充?

    上代2:我们是与第三人进行了结算的,没有必要在和被上诉人刘国良进行结算。刘国良的结算应该是和第三人去核算。其余无异议。

    被代:无。

    三代:无。

    审:双方有无新证据提交?

    上代1:无。

    被代:无。

    三代:无。

    审:各方当事人对一审判决查明的事实有无异议?

    上代1:一审判决书第六页开始,有几处表述不正确。第一是原告刘国良挂靠土桥公司,还有刘国良和龙腾公司签订合同。但是合同是和土桥公司签订的,不是和刘国良签,他只是一个项目经理。还有判决书的第八页中第五行开始,审计金额那开始,龙腾公司也是向土桥公司支付工程款,不是和刘国良结算。还有交纳费用以及代扣费用这一项,都是土桥公司,不是刘国良,公章是土桥公司的,刘国良只是项目经理进行签字。还有第八页原被告签订补充协议,这个有错误,是我司和土桥公司签订的。刘国良签字不是合同主体,只是项目经理。还有第九页第二段开始,这一段的陈述都不是本案发生的内容,是另案的情况。最后一个地方就是第十页第三行发挥重审后开始,这个表述也是没有证据支持,只是刘国良的陈述和一审法官主观的判断。其余无异议。

    上代2:无补充。

    被代:无。

    三代:无。

    审:各方对一审的证据有无特别说明?

    上代1:法院认定的和证据本身反应出来的情况不相符。

    被代:第一个问题,是主体方面的情况。我们签订的合同,刘国良都是作为负责人签字,虽然是借用的土桥公司的名义。关于补充协议,上诉人认为不是和刘国良签订的,但从证据显示出来的是刘国良,还有张平等人,土桥公司是没有盖章,相关费用也是我方进行的交纳,单据上的名字就是刘国良,只是对方认为是挂靠就应该是第三人。工程款是否结清的问题,在2011918日,结算审核确认书上,刘国良在上面签字,有异议的部分提出了的。还有就是我们申请了一审法院调取了原案件的相关材料作为本案的证据使用,其中有庭审笔录,当时对方代理人是认可了刘国良的工程部分,平面图的阴影部分就是刘国良完成的,鉴定报告的第九页也是有反应出来的。一审采信这些证据是合法的,鉴定报告里面的内容也是该工程。

    上代1:关于鉴定报告的问题,这个报告不是本案的,是船山区人民法院1814号的证据,当事人不是一致的,委托主体也是不一致的,不应适用本案。而且报告还有错误,是超范围进行的鉴定,当事人是要求支付脚手架费用,重来没有涉及到运输费等款项,但该机构在鉴定过程中,擅自把一个鉴定项目变为了三个。法院也超诉讼请求进行了判决,并且该报告也是自相矛盾的,因此鉴定违背了独立、客观、公正的原则。法院采信了鉴定机构的回函也是不对的,鉴定报告不应采信。虽然三份合同都是刘国良签字,但是写明了是项目经理,其中第三人也是有签字盖章的。结算确认书表明了有异议部分,前提是在改变了结算条件的情况下,但结果没有进行改变,那么说明是没异议的。

    三代:刘国良在完成夹层的施工量就是鉴定报告的结果。结算的时候是没有对夹层结算,只是对以前的工程量结算。

    被代:对方说的鉴定报告超范围是不属实的,但是我们的鉴定申请中是提出了夹层是否应计算面积,如要计算怎么算。还有电梯这些怎么算。我们也是结合了1814号案件的庭审笔录的内容,对方是认可了的。

    审:原审第三人,发回重审后拒绝给刘国良出具委托书这段内容你方是什么意见?

    三代:事实是存在的,当时可能对事情不太清楚。现在确认之后知道了刘国良是实际施工人。

    审:那么出具的情况说明中怎么区分?

    三代:最开始是刘国良在施工,但是具体是多少工程量和金额是在鉴定报告中已经进行了明确。

    审:脚手架和电梯费部分是否包含在结算中?

    上代1:所有的费用都已经进行结算,是合计的金额。

    审:对该部分有无审计?

    上代1:有。

    审:你与原审第三人有无签订挂靠协议?

    被代:挂靠的公司不是我方自己找的,是上诉人指定的。所有施工人都是挂在那个公司。要收取管理费的。

    审:上诉人陈述在竣工结算的时候是包含了脚手架费和电梯费,你们为什么还有异议?

    被代:因为是根本没有包含的,所以鉴定机构才会说明要给付。

    审:刘国良交多少管理费?

    三代:千分之三。

    审:总数是多少?

    三代:一审认定的那些。

    审:是否交了费用?

    被上:以拨款的金额扣钱。

    审:挂靠过程是怎么回事?

    三代:作为代理人。我不太清楚。

    被上:当时是龙腾公司的万总在负责,我们说要做该工程,他就说给我们找个公司,让我们挂靠。款项都是在遂宁操作的,龙腾公司给土桥公司,土桥公司就给我。

    审:三栋楼的夹层具体做了什么?

    被代:开发商涉及的时候报容积率报的低,等审核通过后,我们又重新进场,但是脚手架这些都拆除了,又重新施工,所以才产生的费用。如果之前就一次性就做完就不存在这个事情。是当时开发商为了节省费用,钻了空子。

    审:为什么要张平来做?

    被上:因为他是开发商的一个亲戚。

    审:你退场的时候,让你走你就走了?怎么不结算。

    被代:当时是说了要结算,但是比较模糊。在结算时候就发生了分歧,还发了律师函,对方也回了函。就是有一个华慧的鉴定报告搪塞,才导致走上诉讼。

    审:夹层的问题是否清楚?

    上代1:我不太清楚。

    审:你们结算完毕是有什么依据?

    上代1:有结算的确认书。

    上代2:括号的内容是同意审计结果,说明认可了的。

    审:对一审法院采用1814号案件的华信鉴定报告,你们有无提出异议?

    上代1:本案一审不是我们代理的,但是庭审笔录中说到了有异议。

    审:法庭调查结束。下面进行法庭辩论。为保证法庭辩论正常有序地进行,本庭提醒各方当事人:在辩论中,各方结合法庭调查查明的事实,就本案争议的问题有针对性地进行辩论,不得重复;辩论应当实事求是、以理服人,严禁使用不文明语言。首先由上诉人发表首轮辩论意见。

    上代1:一审的判决从程序到实体处理都有错误。一个是刘国良主体身份问题,还有鉴定报告的问题。刘国良不是适格主体,我方是和第三人签订合同,刘国良只是项目经理,被上诉人也认可是项目经理,那么就347号楼就没建立合同关系。那么刘国良本人不能主张工程款费用,上诉人一直是和第三人办理结算等相关手续,即使刘国良有签字的行为,也是代表的第三人,不是代表他自己本人。刘国良和第三人的关系我方也是不知道的,我方一直认为他是项目经理。即使他是实际施工人,也是承包人才有权主张款项,不是直接支付。只有欠付的问题,但是一审中第三人是认定了结清了款项,没有欠付工程款。发包人和承包人已经进行了结算,

    上代2:挂靠其实本来就是违反法律规定的,如果按一审的判决,那么就是变相在进行鼓励挂靠。可以推翻之前的结算,我认为这种行为应当进行限制,既然是违法的行为,就该付出相应代价。不是由我们发包方对挂靠行为买单。我方的结算款项已经付清,刘国良应该去找第三人,不是找我方。

    被代:我们和第三人是没有建立施工关系,我们只是挂靠。对方说的不知道实际施工人,这个也是不属实的。如果是土桥公司施工,就只有一个施工团队,但是实际上是有多个项目经理。那么刘国良是实际施工人,第三人也出具了书面证明材料。之前的案件中,对方的代理人王律师都是认可了施工的,那么不管是主体还是实体上都是正确的。而且鉴定报告也是没有提出重新鉴定的,也该予以采信。

    三代:刘国良是实际施工人,挂靠我方的资质,和上诉人签订合同。我方只收取管理费,不参与项目的建设,刘国良自负盈亏。我方不应向刘国良支付款项,而应由上诉人进行支付。

    审:下面由各方当事人发表第二轮辩论意见。

    上代2:鉴定报告本来就是有错误的。不应支付。

    被上:无。

    原三:无。

    审:法庭辩论到此结束。下面由各方当事人进行最后陈述。

    上代1:支持上诉请求。

    被上:驳回上诉,维持原判。

    三代:维持一审判决。

    审:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,及时判决。由于上诉人代理人为一般代理,就不组织。

    审:在休庭后,双方当事人也可以协商。合议庭将于休庭后进行评议,并依法作出裁判,裁判结束送达各方当事人之日即为宣判之日和闭庭之日。本次庭审活动已由书记员记录在卷,双方当事人在休庭后核对庭审笔录并签字捺印。现在休庭(敲法槌)

            书:全体起立,请审判人员退庭。请诉讼参与人和旁听人员退庭。

     

     

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