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    对民间借贷法律适用热点问题的意见

    信息来自: 遂宁市中级人民法院    发布者: 63ccn    发布时间: 2015-5-18    点击率:2881 次

    董华路

    民间借贷占民事案件的数量较大,审理中遇到的问题也多,特别是当前非法集资、非法融资、赌债、夫妻债务认定等问题突出,故此有必要对民间借贷审判实践中的问题进行规范。现将笔者实践中总结出的热点、难点问题及相应对策分析如下:

    一、关于民间借贷的合法性问题

    一是注意查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况,排除存在合法形式掩盖非法目的的情况,是否有当事人为隐匿财产、逃避债务,故意与亲属串通的假借贷。

    二是严格审查出借人的目的、借款人的目的及用途,且不能仅限于出借人承认与否,而应结合案件其他情况综合认定,如出借方明知对方借款用于赌博、嫖娼、走私、吸毒等违法犯罪活动仍出借,该债权非但得不到保护,还应将犯罪嫌疑人移送公安机关或相关部门处理。  

    三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据,以审核借贷关系的真实性。巨额资金往来通常通过银行流转,借入资金作为公司债务的,借贷款项应在账簿或银行资金往来上有所体现。
       四是加强对借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源的审查。在加大审查力度的基础上,民间借贷的合法性可以结合其他证据综合判断:从资金来源看,合法借贷一般以自有资金或其他合法渠道获取的资金出借,非法借贷资金往往来源于非法集资、非法吸储或犯罪所得。从借贷形式来看,合法借贷大多表现为一对一、一对多,而多对一的借贷可能涉嫌非法集资或非法吸储。从借款用途看,合法借贷一般用于生活需求或生产经营急需,非法借贷的目的多为将资金据为已有、非法牟利。从偿还方式看,合法借贷一般以货币形式偿还,非法集资则借助实物或权利证券进行利益返还。

    二、关于诉讼主体的认定问题

    借据中明确的出借人为债权人,没有明确出借人的,持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格。被告对原告主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格。在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
       经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、融资担保公司等具有一定金融性质的非金融企业,在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同,应认定为借贷合同性质。以建筑工程项目工程部、不具有法人资格的企业分支机构名义出具借据的,应强化对证据的综合分析,防止非法利益合法化。与身份不符的资金来源要严格审查,实践中一部分非银行信贷机构如担保公司,为了规避经营范围的限制,以法定代表人或职工个人名义对外放贷,应予规制。

    1.关于企业间借贷关系的认定。企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的,认定为有效,孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的,未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同,依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定认定为无效。企业之间签订买卖合同,约定“买方”向“卖方”交付“货款”,合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回统一标的物,分别依照上述规定处理。

    2.关于夫妻债务的认定。婚姻关系存续期间,以夫妻一方名义向他人借贷,债权人未将配偶列为共同被告的,法院应通知债务人配偶参加诉讼,以利于查明事实。借贷行为发生于婚姻关系存续期间,诉讼时已经离婚的,原告可以申请追加其原配偶为共同被告。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的,应认定为夫妻共同债务;超出日常生活需要范围的,认定为个人债务,但下列情形除外:(1)债权人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

    在审查是否夫妻共同债务时从以下四点把握:一是审查夫妻有无共同举债的合意;二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益;三是对债权人和举债一方设定严格举证责任;四要主动审查债权人与举债债务人的关系、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等,如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务,应当由夫妻共同偿还,反之,则由个人偿还。

    三、关于借贷证据的认定问题

    民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点,其主要证据就是借据,正因如此,实践中通过虚构债务,经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及他人合法权益的情况时有发生。在民间借贷乱象丛生的情况下,不能机械适用证据规则,对民间借贷案件的全部证据,应从各证据与案件事实的关联度、证据间的互相印证等进行综合判断,不能片面认定证据或根据个人主观臆断取舍证据。对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下,一般不宜认定存在借贷关系。较大金额以上的民间借贷关系,应当结合借据、银行资金往来的交付证据、企业会计记录等材料予以综合认定。

    1.借据的认定。就借据的审查而言,应把握借贷关系实践合同的性质,全面细致了解和调查借据的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款的时间等,加强对借据记载内容真实性和合法性的审查。债务人对借据内容的笔迹或签章的真实性提出异议的,双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据,法院应当根据双方提供的有效证据,结合案件的其他证据及相关情况,对借据的真实性进行综合审查判断。  

    当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。对于审判实践中的一些“特殊”借据的认定问题,譬如,银行汇账或转账清单上虽然有汇出数额、收款人姓名,但并不能证明此笔款项正是被告 向原告所借款项;借据中出现特殊语言或出现歧义,如故意写错名字、将“玖”写成“玫”,或是对“还”字的理解,则应按通常的理解和现实的交易习惯予以综合认定,这里更多的不是靠法律的规定,而是依赖于法官的社会知识和审判经验,才能由表及里、去伪存真。

    2.本金的认定。审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断,包括:借据的记载内容是否依当地民间借贷市场的普遍习惯;债权人能否合理说明借款发生的具体情况;陈述内容是否存在矛盾;债权人是否曾有类似交易前例;庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。债权人主张现金交付、有借据没有交付证明的,应提供履行合同交付义务的证明,法官要严格审查债权人自身的经济状况,债权人与债务人之间的关系,交易习惯及相关证人证言等综合判断当事人的主张能否成立,加强测谎等技术辅助手段的应用。对于当事人主张现金交付的事实以及主张对方提供了非法证据等情形,法院应当扩大依职权调查的范围,特别是大额的现金交付一来不符合日常习惯,二来有逃避金融监管之嫌,对此应当严格把关。

    四、关于举证责任的分担问题

    借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实,债权人对于自己主张的这两项事实均应承担相应的举证责任。原则上,债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任,债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的,应当承担证明责任。民间借贷案情复杂,法官应根据具体案情灵活分担举证责任。

    1.对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议,双方对借贷关系存在争议的,债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对能够查明双方存在借贷关系的,按照民间借贷纠纷审理;查明债务属于其他法律关系引起的,法院应向当事人释明,由债权人变更诉讼请求和理由后,按其他法律关系审理,债权人坚持不予变更的,判决驳回诉讼请求。

    2.对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的,将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人;对债权人能证明给付事实,也能提供借款协议,但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的,将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人;对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的,将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。

    债权人以借据主张债权,债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息,且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的,可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。

    3.对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的,双方均可申请鉴定,双方均不申请的,法院可根据具体案情作出处理:如果债权人仅凭借据起诉,没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的,由债权人申请鉴定,债务人应提供笔迹比对样本。如果债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性,债务人对借据的真实性提出异议,但未提供反驳依据的,由债务人申请鉴定。经依法释明,债权人或债务人不申请鉴定或不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的,法院依法裁判。

    五、关于借贷利息的认定问题

    对于借贷利息的认定,无论以何种形式表现,借贷本金所有的借款收益和逾期收益,均应当以银行同期同类贷款基准利率4倍为限。超出部分或冲抵本金,或不予保护,应把握此限进行计算和重新调整。

    1.借期利息借款合同约定应当支付利息,未约定利率或约定不明的,按照银行同期同类贷款基准利率计算利息;已偿还部分超过4倍利率的,根据债务人的主张,冲抵本金;还款时约定不明的,优先冲抵利息。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具,计算复利的,折算后的实际利率没有超出4倍利率的,超出部分的利息应当抵扣本金。

    民间借贷被认定无效后,债务人应当返还债权人借款本金,无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的,可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。

    2.逾期利息逾期利率有约定的从其约定,超出4倍基准利率的不予保护;逾期利率没有约定或约定不明的,区分下列不同情况处理:如果仅约定借期利率未约定逾期利率的,债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定,主张逾期还款利息的,可以支持,但均以不超出4倍利率为限。如果既未约定借期利率也未约定逾期利率的,债权人参照人民银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持。

    3.违约金既约定逾期利率又约定违约金的,债权人可以选择主张逾期利息或违约金,但均以不超过4倍利率为限;债权人同时主张逾期利息和违约金,折算后的实际利率没有超出4倍利率的,均可以支持。

    六、关于借贷担保的认定问题

    典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的,性质上属于违法。《典当管理办法》规定典当企业“不得从事信用贷款”等违法金融活动,否则借贷合同无效,但因抵押登记机构、城市建设规划调整等非因当事人过错原因的除外。债务人仅向典当企业提供保证担保的,借贷合同和保证合同均认定为无效。实践中,担保公司超出经营范围的限制,擅自兼营放贷业务,在审查借贷合同及保证合同时,尤其需要严格,发现此类情况不予支持,并向中小企业局及时通报,加强监管。保证合同是借贷合同的从合同,主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保合同无效,保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的,在依法认定主合同效力的前提下,确认保证人的责任。

    七、关于诉讼管辖和时效的问题

    1.管辖根据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》(法复[1993] 10号),债权人住所地为合同义务履行地,当事人另有约定的除外。被告下落不明的,由被告住所地或者其财产所在地法院管辖。有关企业涉及多起民间借贷纠纷案件,相关法院可向上级法院申请集中管辖。

    2.时效时效期间的起算点有两种:一是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算;另一种是没有约定清偿债务期限的,则应从债权人主张权利时起算。借据上没有注明还款时间的,在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前,均不受两年诉讼时效限制。在诉讼时效认定方面,不应轻易认定超过诉讼时效,如果有一定的证据证明时效中断,应认定时效中断。

    八、借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下,其与自然人订立的借款合同是否有效的问题

    在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下,其与自然人订立的借款合同是否有效,实践中,有些法院倾向于认定借款合同无效,认为借款人已构成了犯罪,合同不可能有效。但在此类借贷合同纠纷中,违反强制性规定的仅为借款人一方,认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现,并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人,因此应当认定合同有效。

    《最高人民法院公报》2011年第11期“民间借贷构成非法吸收公众存款罪并不当然影响民间借贷合同的效力”。理由:单个的民间借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。当事人在订立民间借款合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律法规或以合法形式掩盖非法目的。

    九、关于民刑交叉的问题

    案件审理过程中,双方或一方当事人以案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪为由提出抗辩,法院经审查认为抗辩理由不足或缺乏依据,而当事人坚持抗辩主张的,应告知当事人向侦查机关报案;侦查机关立案受理的,法院应栽定驳回民事案件的起诉并将案件移送侦查机关;侦查机关不予立案的,案件继续审理。法院在审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的,应当向侦查机关移送案件,侦查机关立案的,应裁定驳回民事案件的起诉;侦查机关不予立案的,案件继续审理。案件审结后发现涉嫌犯罪且公安机关已经立案侦查的,应中止执行,等待刑事犯罪案件侦查与追赃结果。破产企业存在非法集资行为的,对该部分移送有关机关处理,最终认定的非法集资金额,在进入破产财产分配阶段时列人第三顺序清偿。


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